Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ

В ПАТЕРНАЛИСТСКИХ ЦЕЛЯХ

§ 1. Понятие патерналистского ограничения свободы контракта

Патернализм - это ограничение свободы индивидума и автономии его воли во имя его же собственных интересов.

С философской точки зрения патернализм в праве может вызывать и вызывает достойные внимания дискуссии о свободе и автономии воли. Мы тут не ставим для себя задачку серьезно подняться Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ на уровень настолько суровых обобщений. Теоретическая допустимость ограниченного патернализма такового рода признается всеми правопорядками мира и в целом не вызывает у нас суровых колебаний. Центральный вопрос - это вопрос о границах допустимого патернализма в договорном праве и о его внедрении в некоторые адекватные рамки.

Под патерналистски обусловленными ограничениями свободы контракта мы Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ тут осознаем такие ограничения, которые вводятся не для защиты интересов третьих лиц, общества и страны в целом и основ правопорядка и нравственности а именно, а в целях предотвращения либо исправления тех ситуаций, когда воля контрагента, которая выражена либо может быть выражена в договоре, не соответствует тому, как длительные интересы этого Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ контрагента оцениваются обществом. Если правительство ограничивает свободу контракта в целях борьбы с теми договорными критериями, которые по тем либо другим причинам делают контракт не влекущим улучшение по Парето (т.е. нерентабельным одной из сторон), также тогда, когда оно ущемляет свободу даже взаимовыгодного контракта во имя принципов справедливости Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ и добросовестности, оно действует патерналистски.

Это уточнение принципиально подразумевать, потому что в научной литературе понятие патернализма в договорном праве вызывает время от времени горячие споры. Так, некие создатели (такие, к примеру, как Джеймс Гордли) не считают патерналистским ограничением свободы контракта установление правила о недопустимости сильного отличия цены контракта от среднерыночного уровня либо Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ введение малого уровня оплаты труда. По воззрению таких создателей, в этих случаях правительство защищает этические эталоны общества, а как следует, защищает интересы не столько определенной стороны, сколько общества в целом .

--------------------------------

Gordley J. Morality and Contract: The Question of Paternalism // 48 William and Marry Law Review. 2006 - 2007. P. 1733 ff.

В Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ этой связи заметим, что провести четкую черту меж патернализмом, как он понимается большинством забугорных юристов (защита интересов сторон контракта вопреки их прямо выраженной в договоре воле) , и вариантами, когда свобода контракта ограничивается в целях защиты интересов третьих лиц, экономики в целом, основ публичной морали и в других схожих Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ целях, вправду тяжело. Так, к примеру, контракт об воззвании в рабство можно перекрыть, считая эту ограничительную меру патерналистской (т.е. ограждающей людей от совершения ошибки в расчете собственных интересов), но равным образом и подводя под нее суждения, связанные с защитой основ публичной нравственности.

--------------------------------

См., к примеру: Kronman A.T Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ. Paternalism and the Law of Contracts // 92 Yale Law Journal. 1983. P. 763; Trout J.D. Paternalism and Cognitive Bias // 24 Law and Philosophy. 2005. P. 408; Zamir E. The Efficiency of Paternalism // 84 Vanderbilt Law Review. 1998. P. 236; Blumenthal J.A. Emotional Paternalism // 35 Florida State University Law Review. 2007 - 2008. P. 9; Cserne P. Freedom of Choice and Paternalism in Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ Contract Law: A Law and Economics Perspective // 2006 German Working Papers in Law and Economics. 2006. Pap. N 6. P. 5 - 7.

Все же данное замечание навряд ли должно мешать нам выделять патерналистские ограничения свободы контракта. Наличие "зон полутени" является неотъемлемым следствием хоть какой систематизации. Соответственно, дальше под патерналистски обусловленными ограничениями свободы контракта мы будем Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ осознавать такие меры, которые предопределены в большей степени соображениями защиты интересов одной из сторон в ситуации, когда другие политико-правовые аспекты задействованы некординально. Соответственно изготовленные нами ниже общие замечания о границах патернализма относятся конкретно к таким случаям и неприменимы впрямую тогда, когда ограничения свободы контракта предопределены в большей Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ степени необходимостью защиты интересов третьих лиц, общества, страны и основ публичной нравственности.

С учетом этого подхода такие меры страны, как признание кабальными и недействительными сделок с непропорциональным встречным предоставлением, установление малого размера оплаты труда, понижение договорной неустойки, признание недействительными оговорок об ограничении ответственности в сделках с потребителями либо другие Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ подобные меры, мы признаем патерналистскими. Вопреки воззрению Гордли следует все таки признать, что основной мотив такового рода ограничений свободы состоит не столько в защите основ публичной нравственности, сколько в исправлении просчетов контрагентов и восстановлении справедливости.

Не считая того, следует сделать и очередное предварительное уточнение. Когда идет речь о вероятной патерналистской опеке Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ юридического лица, акционеры и работники этого лица не должны рассматриваться в качестве третьих лиц. Ограничение свободы контракта не должно терять собственный патерналистский статус лишь на том основании, что реализация контракта в его изначальной редакции может ущемить интересы хозяев юридического лица (в виде понижения дивидендов и капитализации) и его работников (в Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ виде вероятных сокращений зарплат и увольнений). Юридическое лицо хотя и является фикцией, но в обороте выступает как самостоятельный субъект и должно нести ответственность за свои просчеты при составлении контракта, а при очень суровых просчетах - и разоряться. Маленькие акционеры и рядовые работники выступают в данном случае как собственного рода заложники Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ просчетов топ-менеджеров. Все же думается, что исходя из убеждений формирования верных стимулов право не должно как минимум почти всегда принимать во внимание интересы "инсайдеров" компании раздельно от интересов самой компании. Потому, к примеру, понижение договорной неустойки по заявлению некоторого ООО будет являться патерналистской мерой невзирая на то Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ, что от нее могут выиграть акционеры и работники этого ООО.

Другая ситуация появляется в отношении интересов тех, кто является "аутсайдером" компании (к примеру, кредиторов 1-го из контрагентов). Ограничения свободы контракта во имя их интересов мы в этой работе не рассматриваем в качестве патерналистских. Непременно, в экономическом плане Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ положение, скажем, миноритарных акционеров и кредиторов компании почти во всем схоже, но в контексте данной проблематики логичнее придерживаться формального подхода, дифференцирующего положение этих групп "стэйкхолдеров".

Практическая значимость ответов на эти классификационные вопросы и выделения конкретно патерналистских мер ограничения свободы контракта высока, потому что (мы ниже покажем) патерналистский контроль свободы Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ контракта может быть допущен с большей осторожностью, чем контроль свободы контракта во имя интересов третьих лиц, общества и страны.

§ 2. Вероятные экономические резоны

Общие замечания

Какие же экономические резоны могут быть приведены в пользу ограничения свободы контракта в интересах самого контрагента? Ведь в прошлом разделе мы проявили, что, обычно, в силу теории оптимального выбора Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ и разности в личных оценках благ добровольческая сделка в случае ее выполнения тянет улучшение по Парето, т.е. приводит к тому либо иному выигрышу обеих сторон.

Неувязка состоит в том, что в действительности в ряде всевозможных случаев начальная оценка сторонами экономического эффекта сделки может быть неверной и одна Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ из сторон от ее выполнения проигрывает. Не считая того, изменение наружных критерий (к примеру, колебания рыночных цен и общей экономической конъюнктуры) может ex post лишить сделку статуса влекущей Парето-улучшение. В реальном, а не в идеализированном экономическом обороте заключается не так не достаточно сделок, оказывающихся не влекущими улучшение по Парето Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ ex ante либо ex post.

Если отвлечься от препядствия конфигурации наружных критерий и сконцентрироваться на ситуации изначального просчета сторон, то можно выделить несколько главных обстоятельств сбоя рациональности.

Несовершенство инфы

Одна из обстоятельств, по которым люди добровольно заключают договоры, не носящие взаимовыгодный нрав, состоит в ограничениях к доступу ко всей нужной Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ для принятия полностью оптимального решения инфы.

Люди могут проявить свои оптимальные возможности в поиске Парето-эффективных критерий контракта, когда у их имеется достаточный доступ ко всей релевантной инфы. Многие выкладки традиционной и неоклассической экономической теории имплицитно исходили из того, что участники оборота при совершении сделок обладают всей Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ нужной информацией. С учетом этой презумпции теория оптимального выбора казалась относительно надежной гарантией того, что контрагенты заключают, может быть, и не лучшую, но как минимум Парето-улучшающую сделку.

Но в последние годы исследования современных профессионалов в области экономической теории инфы (начатые Джорджем Стиглером и поднятые на новый уровень Джозефом Стиглицем, Джорджем Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ Акерлофом и др.) обосновали, что принципиальная для оценки эффективности сделки информация часто недосягаема, а это в ряде всевозможных случаев ставит под колебание идею о том, что контрагенты сумеют правильно оценить издержки, выгоды и опасности и сделать оптимальный выбор. Более того, на практике владение всей релевантной информацией в принципе нереально в Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ силу естественных познавательных и когнитивных ограничений людского разума.

В этих критериях на практике люди повсевременно принимают экономические решения и совершают сделки при неполной (неидеальной) инфы. Непременно, они стараются отыскать и обработать подходящую информацию (цены соперников, высококачественные свойства приобретаемого продукта и т.п.), но скоро понимают, что поиск инфы Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ подчиняется закону убывающей отдачи и на каком-то шаге издержки предстоящего поиска инфы и связанного с этим промедления превосходят ожидаемые выгоды от более оптимального выбора. По другому говоря, незнание может быть полностью правильно оправданно . В науке этот парадокс принято именовать оптимальным незнанием (rational ignorance). В итоге на практике большая часть Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ договоров заключается в значимой степени на базе некоторой полуинтуитивной, эвристической оценки того, что их условия делают лучше положение контрагента.

--------------------------------

Mathis K. Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law. 2009. P. 12.

В общем и целом неувязка неидеальной инфы не мешает "невидимой руке Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ" рынка работать почти всегда. Обычно, таковой частично интуитивный выбор хотя и не приводит контрагентов к Парето-оптимальному результату, но толкает их в сторону Парето-улучшения. Рыночная экономика в целом развивается конкретно на базе млрд таких личных сделок, формирующих общий кооперативный избыток, так либо по другому разделяемый меж сторонами.

Но в Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ неких случаях, также в определенных сферах неувязка несовершенства инфы может иметь необыкновенную остроту и приводить к более суровым и устойчивым сбоям теории оптимального выбора.

Ограниченная рациональность

Теория оптимального выбора может также давать сбои к тому же в силу естественных ограничений людской рациональности.

Мысль о том, что свобода контракта всегда Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ обеспечивает Парето-улучшение, лежит на теории оптимального выбора в ее неоклассическом варианте. Но как мы понимаем, что людская рациональность (даже в критериях владения всей релевантной информацией) носит ограниченный нрав, бесспорность утверждения о том, что патерналистское ограничение договорной свободы по определению неэффективно с экономической точки зрения, не настолько явна. Довольно вспомнить Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ, что подавляющее большая часть потребителей не читают и не имеют реальной способности прочитать и осознать содержание тех договоров, которые они заключают, чтоб предположение об совершенно оптимальном анализе договорных критерий показалось не полностью подходящим действительности .

--------------------------------

Обзор литературы о неосведомленности потребителей о содержании заключаемых договоров как факторе, подрывающем Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ тезис о неминуемой Парето-оптимизирующей сущности свободных договоров и колеблющем идею о недопустимости патернализма, см.: Korobkin R. Bounded Rationality, Standard Form and Uncoscionability // 70 University of Chicago Law Review. 2003. P. 1217.

Как ранее говорилось, одним из первых фактор иррациональности участников оборота поставил в центр экономической теории Кейнс. В реальный момент многие ученые, специализирующиеся Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ современной когнитивной психологией и поведенческой экономикой, серьезно изучают психические особенности принятия экономических решений и заключения сделок, пытаясь составить беспристрастное представление о доминирующих моделях людского поведения и разбавить редукционизм теории оптимального выбора исключениями и уточнениями. Отыскание примеров устойчивой нерациональности людей в определенных моделях экономического поведения равномерно выявляет случаи, когда теория Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ оптимального выбора может вправду не сработать, а контрагент - неосознанно избрать то, что не пойдет ему впрок и усугубит его "предконтрактное" положение.

Эти исследования выявили огромное количество устойчивых сбоев рациональности в поведении человека. Нерациональные поведенческие особенности принятия решений, оценок и поступков получили заглавие когнитивных ошибок (cognitive bias). Выявление и инвентаризация Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ данных проявлений "ограниченной рациональности" (bounded rationality) оттенили общую презумпцию рациональности и высветили те случаи, когда регулятивная политика, основанная на презумпции рациональности, может не быть хорошей исходя из убеждений экономической эффективности. На базе огромного объема скопленных за последние годы А. Тверски, Д. Канеманом и другими выдающимися психологами и экономистами Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ эмпирических данных и аналитических трудов таких экономистов, как Герберт Саймон, Джордж Акерлоф, Роберт Шиллер и другие, в 1990-е гг. на фронтальный план забугорной правовой науки выдвинулось новое течение - Behavioral Law and Ergonomics (бихевио-экономический анализ права). Объем и количество научных статей, в каких 10-ки американских правоведов (К. Санстайн Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ, Р. Коробкин, Т. Улен, К. Джоллс и др.) развивают те либо другие нюансы этой новейшей научной методологии, повсевременно растут .

--------------------------------

Подробнее о понятии ограниченной рациональности через призму новейшей институциональной экономической школы см.: Уильямсон О. Экономические университеты капитализма. СПб., 1996. С. 94 - 96.

См., к примеру: Sunstein C. (ed.). Behavioral Law and Economics. 2000; Jolls C., Sunstein Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ C.R., Thaler R. Behavioral Approach to Law and Economics // 50 Stanford Law Review 1997 - 1998. P. 1471 ff.; Jolls С., Sunstein C.R. Debiasing Through Law // 35 Journal of Legal Studies. 2006. P. 199 ff.; Korobkin R.B., Ulen T.S. Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ // 88 California Law Review. 2000. P. 1051 ff.; Eisenberg M.A. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // 47 Stanford Law Review. 1994 - 1995. P. 211 ff.; Langevoort D.C. Behavioral Theories of Judgment and Decision Making in Legal Scholarship: A Literature Review (Symposium: The Legal Implications of Psychology: Human Behavior, Behavioral Economics and the Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ Law) // 51 Vanderbilt Law Review. 1998. P. 1499 ff.; Camerer C., Issacharoff S., Loewenstein G., O'Donoghue T., Rabin M. Regulation for Conservatives: Behavioral Economics and the Case for "Asymmetric Paternalism" // 151 University of Pennsylvania Law Review. 2003. P. 1211; Rachlinski J. The Uncertain Psychological Case for Paternalism // 97 Northwestern University Law Review. 2003. P. 1165 ff.; Trout J Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ.D. Paternalism and Cognitive Bias // 24 Law and Philosophy. 2005. P. 393 ff. Критику нового движения с позиции традиционного чикагского экономического анализа права, продолжающего отстаивать методологическую непоколебимость теории оптимального выбора, см.: Posner R.A. Rational Choice, Behavioral Economics and the Law // 50 Stanford Law Review. 1997 - 1998. P. 1551 ff.; Scott R.E. The Limits of Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ Behavioral Theories of Law and Social Norms // 86 Vanderbilt Law Review. 2000. P. 1603 ff. Призыв к более аккуратному использованию наработок бихевио-экономического анализа, опровергающих теорию оптимального выбора, см.: Mitchell G. Why Law and Economics' Perfect Rationality Should Not Be Traded for Behavioral Law and Economics // 91 Georgetown Law Journal. 2002. P. 67 ff. Обзор Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ литературы см.: Contract Law and Economics / Ed. by G. de Geest. 2011. P. 421 - 423.

А именно, в рамках данных исследовательских работ ученым удалось указать на ряд случаев, когда в силу устойчивых когнитивных ошибок свобода контракта может привести участников сделки к экономически неэффективным результатам.

Так, посреди разных экспериментально доказанных когнитивных Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ ошибок обширно признан так именуемый фактор "сверхоптимизма" (overoptimism). Бессчетные опыты современных западных исследователей подтверждают, что в среднем люди склонны переоценивать свои способности и недооценивать опасности, формируя свои планы на будущее . Издержки определенного экономического решения, пришествие которых в дальнейшем не гарантировано и которые могут появиться только с малозначительной толикой вероятности, большая часть Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ людей склонно игнорировать либо патологически недооценивать . При всем этом возможность получения выгоды от совершения трансакции люди нередко склонны значительно переоценивать.

--------------------------------

Eisenberg M.A. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // 47 Stanford Law Review. 1994 - 1995. P. 216 - 218.

Институциональная экономика. Новенькая институциональная финансовая теория: Учебник. М., 2005. С. 384.

Большая часть Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ из нас пристально не читают критерий заключаемых бытовых сделок, не считая необходимым растрачивать на это время, невзирая на то что в договоре, предложенном нам банками, страховыми компаниями, торговыми сетями либо туристскими компаниями, возможно окажутся полностью разорительные для нас условия. Мы, осознавая, что в редчайших случаях это может случиться, просто возлагаем надежды на Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ то, что в нашем случае ничего ужасного не произойдет и в подписанной проформе контракта не будет ничего необыкновенного. Риск столкнуться с подколами в набранном маленьким шрифтом договоре большая часть потребителей серьезно не принимает. Более того, на практике даже корпоративные юристы, вычитывая коммерческий контракт, сурового внимания развернутым Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ условиям о форс-мажоре не уделяют, а часто и совсем их не читают. Ощутить на для себя последствия согласованного условия о форс-мажоре придется в дальнейшем и в редчайших случаях нарушения контракта. Соответственно, потому что риск столкнуться с издержками, вызванными данной формулировкой, очень низок, юристы часто просто не считают его заслуживающим сурового Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ внимания.

Не считая того, обширно признано, что блага, которые человек получает на данный момент, ценятся всегда выше, чем блага, которые он получит в отдаленном будущем. За 700 лет до возникновения бихевио-экономического анализа это обычное наблюдение зафиксировал ученик Фомы Аквинского Эгидий Лессинийский . Но людской природе в одинаковой мере характерна также Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ и ошибка дисконтирования способного появиться в отдаленном в дальнейшем вреда: люди склонны в принципе недооценивать даже гарантированные издержки, если они могут понести их в отделенном будущем. Многие курильщики не закончат курить, даже если они будут точно знать, что курение в конце их жизни ускорит их погибель на три Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ года, но мгновенно бросят курить, знай они наверное, что курение уложит их в кому на те же самые три года тут и на данный момент. Отнятые от жизни три года на данный момент оцениваются куда более серьезно, чем когда этот вред отложен во времени.

--------------------------------

См.: Уэрта де Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ Сото Х. Австрийская финансовая школа: рынок и предпринимательское творчество. М., 2009. С. 48.

Подобные наблюдения подтверждают, что в ряде вопросов человеческое поведение показывает нам примеры иррациональных, на беспристрастный взор, просчетов в оценках издержек и выгод, когда издержки, появление которых отсрочено либо не гарантировано, не принимаются в настоящий расчет при сравнении их Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ с сиюминутными выгодами.

К примеру, большая часть людей не откладывало бы средства на старость, предпочитая растрачивать их тут и на данный момент и рассчитывая на свои способности заработать довольно в дальнейшем, если б патерналистская система неотклонимого пенсионного обеспечения не заставляла их к формированию пенсионных скоплений. Вот поэтому многие туристы Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ по собственной хорошей воле часто не платят несколько сотен рублей на приобретение мед страховки, не веря в то, что они возможно окажутся на месте тех редчайших злосчастных, которым пригодится критическая мед помощь в зарубежной поездке. Конкретно в силу парадокса сверхоптимизма люди патологически склонны веровать жуликам, организующим различные денежные пирамиды, и наивно Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ надежды, что конкретно в данном случае их не накалывают и это как раз тот редчайший шанс стремительно разбогатеть, о котором они в глубине души желали. Не обходится без ссылки на данный парадокс и разъяснение обстоятельств, которые приводят к тому, что люди повсевременно соглашаются заключать договоры с очевидно завышенными Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ неустойками, просто принимают денежные обмолвки, создающие суровые курсовые опасности, либо не очень настораживаются, когда встречают в договоре кредита условие о праве банка на однобокое изменение процентной ставки.

По другому говоря, то, что может произойти с маленький вероятностью либо в отдаленном будущем, люди склонны оценивать наименее серьезно, чем это предписывается теорией оптимального Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ выбора. Мы, обычно, верим в наилучшее и не хотим трезво оценивать свои шансы на фуррор и опасности столкнуться с бедами.

В принципе такую склонность к некому лишнему оптимизму можно разъяснить эволюционными и психическими причинами и объявить полностью естественными адаптивными психическими реакциями на непредсказуемость окружающего мира . Все Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ же мы дальше будем обозначать подобные когнитивные особенности проявлениями ограниченной рациональности.

--------------------------------

Тезис о том, что так именуемые когнитивные ошибки в эволюционном плане являются не ошибками как такими, а оправданным ответом организма человека на вызовы наружной среды, см.: Rachlinski J. The Uncertain Psychological Case for Paternalism // 97 Northwestern University Law Review Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ. 2003. P. 1165 ff. В рамках такового разъяснения унаследованный нами от наших протцов парадокс сверхоптимизма может представляться очень полезной адаптивной реакцией людской психики на каждодневные вызовы очень тяжеленной, полной угрозы и рисков жизни первобытного человека, изредка доживающего до зрелого возраста. Если б человек был лишен авантюрной жилки и доверчивой веры в то, что у Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ него-то все будет лучше, чем у других, может быть, его психологическая устойчивость и способность к активной борьбе за существование и воспроизводство в критериях перманентного стресса, злости соплеменников и наружных противников, голода, заболеваний и других "красот" первобытной жизни могли быть существенно ниже. Сознание и способность мыслить - большие Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ достоинства человека, но они же дают человеку способность понять ужас перед случайностью и природой и ощутить незащищенность собственного положения как никакому другому живому существу на Земле. Эта перманентная тревога, не соответствующая, видимо, для других животных, сформировывает психический спрос на некий лишний оптимизм, улучшающий действительность в сознании человека. Это, в свою очередь Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ, в некой степени восстанавливает нарушенную гармонию и отчасти подавляет порожденные разумом ужас и тревогу.

Огромное количество других характерных человеку когнитивных ошибок также может привести к установлению неоптимального договорного регулирования и согласованию неэффективных и разумеется несправедливых договорных критерий. К примеру, характерная многим людям неспособность производить четкие математические расчеты и Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ агрегирование разрозненных цифровых характеристик часто употребляется банками при установлении платы за использование кредитом, когда процент устанавливается на сравнимо симпатичном для заемщика уровне, а значимая толика реального денежного бремени по обслуживанию кредита "скрывается" в не настолько бросающихся в глаза критериях о комиссии и других схожих укрытых отчислениях. Люди, оценивая необходимость Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ вербования кредита, склонны упускать из расчетов эти сокрытые комиссии и брать на себя непросчитанные полностью денежные обязательства.

В критериях широкого распространения эмпирических данных, выявляющих парадокс ограниченной рациональности, появляются экономические резоны как минимум дискуссировать обоснованность тех либо других отступлений от принципа свободы контракта, направленных на предотвращение эксплуатации этих Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ когнитивных ошибок.

Так, в этом контексте парадокс сверхоптимизма сформировывает дополнительное политико-правовое оправдание для существования правила о контроле соразмерности неустойки трибуналом . К примеру, заключается контракт, который предугадывает уплату поставщиком неустойки в размере 1 млн. рублей в случае нарушения контракта. При всем этом без учета этой неустойки настоящая рентабельность контракта (выручка за минусом всех Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ связанных с ее заключением и исполнением расходов) для поставщика составляет 50 тыс. рублей (5%). С учетом реальной вероятности нарушения контракта, равной 10%, общая сумма ожидаемого бремени по уплате неустойки составляет 100 тыс. рублей (1 млн. x 10%). Соответственно, в действительности с экономической точки зрения сделка не должна быть заключена: повышение расходов поставщика Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ на величину ожидаемых в связи с уплатой неустойки издержек делает контракт на таких критериях для него убыточным. В то же время простый эмпирический анализ указывает, что на практике такие невзаимовыгодные сделки, не влекущие улучшение по Парето, заключаются довольно нередко (вспомним всераспространенные в русском обороте пени, размер которых время от времени превосходит сотки Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ процентов годичных). Происходит это в силу эффекта "сверхоптимизма" и недооценки рисков, что подкрепляет экономическими аргументами тезис о способности патерналистского контроля размера неустоек со стороны страны.

--------------------------------

См.: Eisenberg M.A. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // 47 Stanford Law Review. 1994 - 1995. P. 225 ff. Обратную точку зрения Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ приверженцев традиционного экономического анализа права, опирающихся на идею безошибочности оптимального выбора в отношении согласованной сторонами неустойки, см.: Goetz C.J., Scott R.E. Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach // 77 Columbia Law Review. 1977. P. 554 ff.

Можно привести и Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ целый ряд других примеров. Так, опаски в отношении конвертации контракта из являющегося Парето-улучшающим в нерентабельный для одной из сторон средством реализации контрагентом (к примеру, банком) предусмотренного в договоре бесспорного права на однобокое изменение цены (либо процентной ставки) могут содействовать предоставлению определенных экономических аргументов в пользу введения неких ограничений в Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ отношении таких критерий как минимум применительно к потребительским договорам. Понимание же ограниченности математических возможностей потребителя провоцирует законодателей обязывать банки открывать в договорах кредита с потребителями эффективную ставку процента.

В целом развитие бихевио-экономического анализа права на теоретическом уровне может сформировывать экономические предпосылки для более активного патернализма Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ, чем допускает традиционная и неоклассическая финансовая теория, зацикленная на презумпции рационного выбора и хотя и признающая исключения, но не уделяющая им сурового внимания .

--------------------------------

Ulen T. Rational Choice and the Economic Analysis of Law // 19 Law and Society Inquiry. 1994. P. 519, 520.

При всем этом бихевио-экономический подход, обычно, не претендует на устранение теории Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ оптимального выбора, но предлагает методологическую модель выявления устойчивых провалов рациональности, соответствующих для тех либо других контекстов заключения контракта, также предлагает в этих случаях отступать от презумпции оптимального выбора и принципа свободы контракта смелее .

--------------------------------

Contract Law and Economics / Ed. by G. de Geest. 2011. P. 409.

§ 3. Этические основания патерналистских ограничений

свободы контракта

Выше мы проявили, что Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ с экономической точки зрения ограничения свободы контракта в ряде всевозможных случаев могут быть оправданы необходимостью заблокировать сделки, не влекущие улучшение по Парето в силу несовершенства инфы и ограниченной рациональности контрагентов.

Непременно, эти суждения очень важны, потому что демонстрируют, что в ряде всевозможных случаев контроль содержания договоров может Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ как минимум на теоретическом уровне манить исправление сбоев "невидимой руки рынка", и сформировывают экономические предпосылки для того, чтоб как минимум колебаться в том, что все заключаемые в обороте без пороков воли сделки являются влекущими Парето-улучшение.

Но мы не думаем, что конкретно это суждение в дескриптивном плане имеет Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ решающее значение для оправдания определенных патерналистских ограничений свободы контракта, реализуемых на данный момент с той либо другой степенью интенсивности во всех современных правопорядках. Представляется, что решающую роль в обосновании таких ограничений игрались и играют этические суждения справедливости и добросовестности.

Это можно просто обосновать. Во-1-х, суды всех продвинутых стран Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ столетиями более либо наименее активно ограничивали и продолжают ограничивать свободу контракта в целях защиты интересов 1-го из контрагентов (к примеру, понижают неустойку), не имея ни мельчайшего понятия о аспекты Парето-эффективности. Они не пробовали и в большинстве случаев не пробуют создавать какие-либо расчеты ex ante взаимовыгодности сделки, а руководствовались Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ и руководствуются только собственной моральной интуицией, пытаясь поправить очевидную несправедливость либо покарать очевидную недобросовестность.

Во-2-х, если б фактор эффективности играл тут существенную и определяющую роль, то было бы трудно разъяснить тот факт, что право многих государств проявляет довольно насыщенный патернализм при ограничении свободы контракта, но наименее охотно ограничивает принцип обязательности Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ договора при изменении наружных критерий. Ведь разумеется, что не улучшающее по Парето рассредотачивание выгод от выполнения сделки происходит вследствие существенного конфигурации событий уже после заключения сделки как минимум более нередко, чем вследствие изначального просчета сторон. Почему же суды в первом случае проявляют достаточную сдержанность и твердость Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ, а во 2-м настолько нередко корректируют условия контракта? Этот феномен может быть объяснен, только если мы признаем, что основная причина патерналистских ограничений свободы в реальном правоприменении продвинутых стран имела и имеет в большей степени этическую природу.

Дело в том, что в случае внедрения доктрины существенного конфигурации событий (либо ее аналогов в забугорном Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ праве) настоящей предпосылкой невыгодности договора является некоторый наружный фактор. Поведение же обоих контрагентов, обычно, идеально. Соответственно, резоны дестабилизировать оборот в целях защиты интересов 1-го из контрагентов и с очень возможным вредом для ожиданий другого тут кажутся явными только в самых редчайших и возмутительных случаях. Превратности рынка в большинстве Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ случаев не рассматриваются как нечто такое, что с этической точки зрения оправдывает подрыв ожиданий 1-го контрагента, дестабилизацию оборота и милосердное вспоможение жертве варианта. Совершенно другое дело, когда контракт вначале является несправедливым. В этом случае, обычно, имеется как жертва несправедливости, так и "виновник" такой - контрагент, настоявший на настолько несправедливом содержании Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ контракта или воспользовавшийся иррациональностью либо слабенькими переговорными способностями другой стороны. Тут источник несправедливости - не некоторое наружное событие, а воля 1-го из контрагентов (обычно, более сильного). Соответственно, более активное вмешательство судов становится более понятным и объяснимым.

Поведение людей в целом и законодателей и арбитров а именно находится под наисильнейшим воздействием этики Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ справедливости. Большая часть законодателей и арбитров не знают о таких сложностях, как эффективность по Парето, либо очень скептически настроены в отношении способности оценивать со стороны эффективность либо неэффективность сделки как ex ante, так и ex post, но при всем этом нередко доверяют собственной моральной интуиции и готовы выносить Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ решения на ее базе (в особенности судьи высших судов).

По другому говоря, основной резон, заставляющий суды производить патерналистский контроль свободы контракта, носит, на наш взор, этический нрав и состоит в стремлении перекрыть несправедливость и недобросовестность. При всем этом разумеется, что таковой контроль может пресечь и случаи, когда содержание Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ контракта таково, что оно не тянет улучшение по Парето. Тогда и этическая интуиция выступает в качестве собственного рода посредника для пресечения экономической неэффективности. Но этический уклон безизбежно приводит к тому, что суды берут под контроль как неэффективные сделки, так и те сделки, которые хотя и являются влекущими улучшение по Парето Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ, но смотрятся при всем этом очень несправедливо. Так, к примеру, контракт, заключенный меж монополистом и его клиентом, обычно, является Парето-улучшающим, т.е. взаимовыгодным. Если б это было не так, то клиент его бы просто не заключил. Но условия контракта и рассредотачивание кооперативного избытка могут быть так несправедливыми, что Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ наше моральное чувство нередко начинает добиваться вмешательства в сферу автономии воли сторон с целью исправления тривиального дисбаланса.

Что все-таки является справедливым уровнем рассредотачивания кооперативного избытка и содержанием контракта в целом? Этот вопрос не настолько прост. Нередко молвят о некотором равном разделении, но данный тезис может вызывать Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ споры . Думается, что равное рассредотачивание кооперативного избытка далековато не всегда значит справедливость содержания контракта. К примеру, есть основания считать, что в ситуации заключения сделки меж человеком, нуждающимся в критической мед помощи, и проезжающим автомобилистом, согласно которой последний согласился подвести первого до поликлиники за 1 млн. рублей, запасная стоимость автомобилиста составляет Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ в сотки раз меньше данной суммы. По другому говоря, автомобилист, вероятнее всего, согласился бы подвести хворого и за 10 тыс. рублей. В то же время в ситуации настолько острого нрава нездоровой готов дать за возможность попасть в поликлинику в принципе все свое состояние, потому что полностью прогнозируемо оценивает свою жизнь дороже хоть какой Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ принадлежности. Допустим, что вся собственность хворого стоит 10 млн. рублей. В конечном итоге экономист произнесет, что при согласованной в договоре стоимости в 1 млн. рублей рассредотачивание кооперативного избытка происходит в пользу хворого. Ведь разница меж запасной ценой водителя (10 тыс. рублей) и реальной ценой контракта (1 млн. рублей) составляет 990 тыс Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ. рублей, в то время как разница меж запасной ценой хворого (10 млн. рублей) и ценой контракта (1 млн. рублей) составляет 9 млн. рублей. С экономической точки зрения сделка не только лишь тянет улучшение по Парето, но к тому же предоставляет львиную долю выгод от трансакции нездоровому. С этим стоит согласиться, вроде бы Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ ни феноминально и даже цинично это не звучало. Но тут как раз и становится разумеется, что справедливое содержание контракта никак не всегда значит равноправное рассредотачивание выгод от взаимовыгодной сделки. Большая часть людей признает таковой контракт очень несправедливым, невзирая на то что рассредотачивание кооперативного избытка происходит в пользу хворого.

--------------------------------

Подробнее о Глава 3. ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ сложностях в выявлении аспекта справедливого рассредотачивания выгод от сделки см.: Wertheimer A. Exploitation. 1999. P. 69.


glava-3-operaciya-po-vozvrasheniyu-tokio-9-glava.html
glava-3-opiti-znamenitih-praktikov.html
glava-3-optimizaciya-predpriyatiya-oao-tms-na-osnove-sistemi-mrp-rabota-po-discipline-logistika-na-temu-metodi.html